Bilindiği üzere ülkemiz, bilgisayar ortamında işlenen suçlar bakımdan diğer ülke ortalamaları bakımından bakıldığında yüksek olan bir ülkedir. Her ne kadar önleyici kolluk hizmetleri ile bu oranlar düşürülmeye çalışılıyor olsa da yapılan çalışmalar yetersiz kalmaktadır. Suç oranlarının yüksek olması hususu ceza soruşturmalarının ve kovuşturmalarının otomatikleşmesini de beraberinde getirmektedir.
Otomatikleşen ceza soruşturmaları ve kovuşturmaları esnasında, ceza usul hukukundaki kanunun yazılış amaçları ve koruduğu hukuki değerler de göz ardı edilerek bir takım mahrumiyetlerin doğmasına sebebiyet verilmektedir.
Gelişen teknoloji sayesinde bilişim araçları da zamanla Ceza Hukuku mevzuatında yerini almış, işlenen suçlar kapsamında bilişim araçlarında depolanan delillerin yasal olarak elde edilmesi de zaruri hale gelmiştir.
İşbu tezde Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” üst başlıklı 134. maddesi incelenmiş, kanun maddesinin tarihsel süreci aktarılmış, madde metnindeki koruma tedbirine başvurmanın şartları açıklanmıştır.
2. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU 134. maddeSİNİN KANUNLAŞMA SÜRECİ([1])
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma koruma tedbiri, 04/12/2004 tarihinde kabul edilen ve 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nun tasarı metnindeyken 110. maddesinde yer almaktaydı. Tasarı metnindeki madde aynen şu şekildedir:
Madde 110:
-İki yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren cürümler dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, zorunlu olduğu takdirde, cumhuriyet savcısının istemi üzerine bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine yukarıdaki maddelere uygun olarak sulh ceza hakimi tarafından gizli olarak karar verilir.
-Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere geçici olarak elkonulabilir.
-Geçici elkoymaya ilişkin işlemlere itiraz edilebilir.
Bu tasarı maddesine ilişkin olarak hükümet gerekçesi ise şu şekildeydi:
“Madde, bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve geçici elkoyma konularını düzenlemektedir. Bireye ait kişisel bilgiler üzerindeki hak, temel insan haklarından olduğundan hakkın kısıtlanabilmesi için yasal düzenleme gerekeceği açıktır.
Ancak bilgisayarlardaki kayıtların gerçeğin açığa çıkarılmasındaki yönünden, ceza davasında delil, iz, eser ve emare oluşturacağı ortadadır. Bu itibarla madde hem bu olanağı sağlamak ve hem de bireysel yararları saklı tutmak amacıyla bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapılmasını aşağıdaki belirli koşullara tabi kılmış bulunmaktadır.
- İki yıl ve daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren cürümler dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve aygıta geçici olarak elkoyma yapılabilir.
- Bunun için söz konusun işleme başvurulmasının zorunlu olması yani bunun bir “ultima ratio” oluşturması gerekir.
- Bu husustaki kararın mutlaka hakim tarafından ve gizli olarak verilmesi gerekir. Bu karar soruşturma evresinde sulh ceza hakimi tarafından gizli olarak verilecektir.
- Arama sonucu, suçla ilgili bilgi metin haline getirilecektir.
- Bilgiler şifreye bağlanmış ise ve bu nedenle giriş yapılamıyorsa, çözümün yapılabilmesi için araç ve gereçlere, aygıta geçici olarak elkonulabilir. Çözümden hemen sonra bilgisayardaki bilgilere zarar vermeden aygıtın ilgilisine hemen geri verilmesi gerekir.
Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin amacı 107’nci maddeden farklıdır. 107’nci maddede bilgisayar işlemekte iken içeri girilmekte ve ilgilinin bundan haberi olmamaktadır. Bu maddede ise durağan haldeki aygıtta araştırma, arama yapılmaktadır.
Maddenin öngördüğü geçici elkoyma işlemine itiraz edilebilecektir.”
TBMM’ye yukarıda tasarı metnindeki hali ve hükümet gerekçesiyle sevk edilen madde Adalet Alt Komisyonunda değişikliğe uğramıştır. Komisyonda kabul edilen tasarı madde şu şekildedir:
- (1)Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması halinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hakim tarafından karar verilir.
- (2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
Adalet komisyonunda bu şekilde kabul edilen metin TBMM Genel Kuruluna sunulmuş, görüşmeler esnasında maddeye eklenmesi gereken fıkralar hakkında bir önerge sunulmuştur. Bu önerge CMK M.134’e üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraların eklenmesi hakkındadır. Bunun ardından Adalet Alt Komisyonu ve Hükümet bu önergeye katılınca madde metni 5 fıkra halinde oylanmış ve madde kabul edilmiştir. Eklenen fıkralar ise şu şekildedir:
- Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki tüm verilerin yedeklemesi yapılır.
- İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
- Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kağıda yazılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.
Kanun koyucu madde metnini düzenlerken şüphe türünü düzenlememiştir. madde kanunlaştıktan sonra doktrinde ve uygulamada bu maddenin uygulanabilmesi için basit şüphenin yeterli olacağı ifade edilmiş, ancak kanun koyucunun bu eksikliği sonradan tamamlayarak 134. maddenin 1. fıkrasına “Kuvvetli şüpheyi” eklemiştir.
Şüphe düzeyinin eklenmesinden sonra CMK 134. madde 7145 Sayılı Kanun ile bir takım değişikliğe uğramıştır. 31/07/2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bu maddede gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı’na söz konusu koruma tedbirine karar verebilme yetkisi verilmiş ve özel hayatın gizliliğini koruyan Anayasa 20. madde doğrultusunda Cumhuriyet Savcısı’nın verdiği kararı hakim onayına sunması düzenlenmiştir.
7145 Sayılı Kanun ile CMK 134. maddesinde yapılan bir diğer değişiklik ise elkoyma koruma tedbiri hakkındadır. Yapılan değişiklikle işbu kopyalama işleminin uzun sürmesi halinde tedbire konu bilişim aygıtı elkonulabilir hale getirilmiştir.
Yapılan tüm bu değişikliklerden sonra madde metni son halini almış olup maddenin güncel hali şu şekildedir:
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma Madde 134(1) – (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine (…)(2) karar verilir. (Ek üç cümle: 25/7/2018-7145/16 md.) Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir. ([2])([3])(Bkz. CMK M. 134)
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.(2)
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.
3. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’NDA KORUMA TEDBİRİ
Ceza Muhakemesinin asıl amacı demokratik bir hukuk devletinde işlenmiş olan bir suçta maddi gerçeği ortaya çıkarmak için insan haklarına saygılı ve yasal zemine uygun olarak ilerleyen soruşturma ve kovuşturma evrelerini düzenlemektir. Kanun koyucu muhakeme esnasında yapılacak olan iş ve işlemleri düzenlemiş, bu işlemleri yasayla resmileştirmiştir.
A-)Koruma tedbirlerinin özellikleri ([4])
Koruma tedbirlerinin muhakeme hukuku bakımından iki özelliği vardır:
a-) Vasıta oluş
Koruma tedbiri kendi başına bir mana ifade etmeyen, muhakeme boyunca eski durumu yaşatmak veya verilecek kararın yerine getirilebilirliğini sağlamak için kullanılan bir vasıtadır. Muhakemenin bütünü bakımından olan bu vasıtalık bazı defa doğrudan doğruya, bazı defa dolayısı iledir. Dolayısı ile vasıta oluş başka bir vasıtanın vasıtası oluştur. Örneğin yakalama, tutuklama bakımından bir vasıtadır. Vasıta oluş muhakeme bütünü bakımındandır. Bu sebeple, koruma tedbirleri kesin bir şekilde sınıflandırılamamakta, sınıflandırmalar hâkim vasıflara göre yapılmaktadır. Aynı sebeple bu tedbirlerin değiştirilebilmesi, birinden diğerine geçilebilmesi, bir kaçının bir arada uygulanabilmesi mümkündür.
b-) Geçici oluş ([5])
Koruma tedbirlerinin geçici oluşu, bazı defa sadece zamanla sınırlama manasınadır. Örneğin yakalama, en yakın mahkemeye götürülmek için gerekli süre hariç, suçuna göre 48 saatten veya 4 günden fazla sürmeyecek (Any. “2001–4709” 19/5, CMK 94), sanığın gözlem altına alınması uzatmalarla en çok üç ay devam edebilecektir (CMK 74). Ancak geçicilik sürenin açıkça gösterilmesini gerektirmez. Zira geçicilik, bir tedbiri haklı gösteren sebebin kalmaması halinde o tedbirin nihayet bulmasını da ifade eder. Tutuklama kararı verilince geçici olan “yakalama” tedbiri sona erdiği gibi, örneğin beraat hükmü verilince geçici olan “tutuklama” tedbiri de sona erer. Geçici oluş bir koruma tedbirinin sadece geri alınabilmesini gerektirmez. Tedbirî haklı gösteren tehlikenin çoğalması veya çok defa rastlandığı üzere azalması ile de orantılılık ilkesi gereği, yerini daha ağır veya daha hafif başka bir koruma tedbirine bırakır.
c-) Koruma tedbirinin ön şartları([6])
Kanunlar bu ön şartları çok defa koruma tedbirinin çeşitlerine göre farklı şartlar öngörerek açıkça ararlar. Fakat bunların açıkça öngörülmediği koruma tedbirlerine rastlamak da mümkündür. Bu durum tedbirlere bu ön şartlar aranmadan başvurulabileceğini göstermez. Zira gözükmeseler de bunlar koruma tedbirlerinin hukukî temelinde yatmaktadırlar. Tedbir sadece kanuna değil, hukuka da uygun olmalı, bir diğer söyleyişle haklı olmalıdırlar. Her koruma tedbiri az veya çok da olsa hak ve hürriyetleri sınırlandırır. İnsan hak ve hürriyetlerini kısıtlayan koruma tedbirlerinin haklı görülebilmesi, temel şart da denilebilecek olan şu üç ön şartın gerçekleşmesine bağlıdır:
ca-) Gecikmede tehlike
Muhakeme hukukundaki koruma tedbirleri de uyuşmazlığın esasını inceleyip çözmeye henüz vakit olmadan başvurulan tedbirler olduğundan bu sınırlama, hak ve hürriyetlerden bu fedakârlık, koruma tedbirinin bedeli olarak kabul edilir. Bu bedel ise “tedbire gecikmeden başvurma zorunluluğu” (zarureti) veya kısaca gecikemezlik ile haklı görülebilir.
Bu ön şart çok defa “gecikmede tehlike” (periculum in mora) diye ifade edilir. Bu terimin çok rastlanıldığı gibi “gecikmede sakınca” (CMK 135/1) diye Türkçeleştirilmesi isabetsizdir.
Gecikemezlik için tehlikenin mümkün olması yetmez, muhtemel olmalıdır. Her hangi bir muhtemel tehlike de yeterli sayılmaz, derhal müdahale edilmediği takdirde korkulan zararın meydana gelmesi ihtimalinin varlığını, bir surette kabul ettirilecek müşahhas ve fiilî unsurlarla belirlenen bir tehlike söz konusu olmalıdır.
Ceza Muhakemesi Kanunu;
caa) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesi uyandıran somut olgular varsa,
cab) Davranışları delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa”, ibareleri ile “tehlike önşartını” ifade etmiştir (CMK 100/2). Bu konuda suçun veya cezanın ağırlığına veya suçun meşhutluğuna bakıldığı da olur.
CMK “suçun ağırlığı” ölçütünü kendisi takdir ederek ağır suçları katalog halinde listelemiş (CMK 100/3) ve bu suçlarda sadece “suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin” varlığı halinde, tutuklama nedeninin var sayılabilmesini kabul etmiştir. Yakalama için de “kişiye suç işlerken rastlanması” ve “suçüstü fiilden dolayı izlenen kişinin, kaçma olasılığı bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” ölçüt olarak alınmıştır (CMK 90).
Fakat gecikmede tehlikeden ayrı olarak 1936 tâdilinden sonra suçun meşhut olması halinde yakalamaya cevaz verilmesi isabetsizdi. Gerçekten gecikmede tehlike yoksa suç meşhut da olsa, koruma tedbirini haklı gösterecek sebep yok demektir.
Gecikmede tehlike tâbiri sanıldığı kadar geniş değildir. Zira hem tehlikenin yakın olması şarttır, hem hangi koruma tedbiri için söz konusu ise gecikme ve tehlikesi ona göre hesaplanacaktır.
Koruma tedbirleri gecikemez olduğundan yetki bakımından çıkan uyuşmazlıkların çözülmesi elbet beklenemez. Bu nedenle bu tedbirlere, yetki konusunda son kararı alan yargılama makamının başvurabilmesi kabul olunmuştur (UMK 23).
d-) Haklı görünüş
Koruma tedbiri bir tehlike tedbiri olduğundan bir hakkın tehlikede olmasını gerektirir. Ancak hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve koruma tedbirindeki yakın tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden önleme tedbirinden farklı olarak haklı görünüşle yetinme zorunludur. Bunun içindir ki örneğin ihtiyatî hacze karar verilirken hakka değil haklı görünüşe bakılır. Muhakeme Hukukunda da durum aynıdır. Korunması düşünülen bir muhakeme durumunun gerçekleşeceğinin muhtemel görülmesi ve bu ihtimali gösteren sebeplerin bulunması aranır.
Bunun için bu önşarta “ihtimal sebepleri” demek de mümkündür. Muhakemenin her dalında söz konusu olabilen “ihtimal sebepleri” ceza muhakemesinde “suçluluk şüphesi sebepleri” olarak gözükür ve isnadın esası hakkında bir araştırmayı gerektirir. Bu araştırma elbet ileride mahkûmiyet ihtimalinin % 100 olduğunu tesbit etmek değildir. Ancak koruma tedbirine başvurabilmesi için tedbirin korumak istediği durumun ileride gerçekleşeceğinin sadece mümkün olması yetmez muhtemel görülmesi de lâ- 430 §10–II–1 Yenisey/Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku zımdır. Gerçekten muhakeme bir şüphe ve tereddüt sahfasıdır. Şüpheden belliliğe gidilmesi, şüphenin yenilmesi, uyuşmazlığın doğrudan doğruya çözülmesi demektir. Hükümden önce alınan koruma tedbirleri bu sebeple isnat olunan suç konusunda belliliğe dayanacak değildir. Ancak herhangi bir şüphe de “imkân” olarak kaldıkça, hak ve hürriyetleri kısacak olan koruma tedbirlerinin alınmasını haklı göstermeyecektir. Bu tedbirlerin alınması için imkân değil, daha fazla birşey olan “ihtimal” aranacaktır.
e-) Ölçülülük
Gecikmede tehlike ve haklı görünüş gibi iki değişken temele dayanarak muhakemeyi zarardan korumak amacı ile hak ve hürriyetlerden fedakârlık pahasına bir koruma tedbiri uygulanmasına karar vermek bir riski göze almak demektir. Böyle bir tedbirin “haklı”, dolayısı ile “caiz” görülebilmesi için bütün tehlike tedbirlerinde olduğu gibi riski mümkün olduğunca azaltmak, bunun için de amaç ile kullanılacak araç arasında bir denge, karşılıklı bir uygunluk aramak veya Anayasamızın 13 üncü maddesine 2001 yılına 4709 sayılı Kanunla giren “ölçülülük” gerekmektedir.
Bunun da anlamı aracın amaçtan daha değerli olmaması kadar daha az değerli bir araçla amaca ulaşılabilecekse onun tercih edilmesi kısaca, gerekenden daha değerli araç kullanılmamasıdır.
Ceza Muhakemesi Kanunu da sadece adli para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklamanın yasaklanmasını (CMK 100/4), adli kontrolü kabul etti (CMK 109) ve ayrıca ölçülülük ilkesine yer verdi (CMK 100/1).
Muhakeme hukuku koruma tedbirlerinde amaç, yakın tehlikenin doğurabileceği zarar ihtimalinden yani riskten muhakemeyi korumaktır. Araç ise koruma tedbiri ve dolayısı ile hak ve hürriyetlerde yapılmak zorunda kalınan kısıtlamalardır ki bunu da önleme tedbiri olan sigortadaki prime, bir diğer söyleyişle risk karşılığı ödenen bedele benzetebiliriz.
Bunların orantılı olmaları, yani aralarında bir uygunluk, bir denge bulunması, yukarıda sözünü ettiğimiz iki değişken temelin her karar verişte iyice belirlenmesine göre farklı sonuçlar doğurabilecektir. Bu demektir ki bedel, her seferinde hem tehlikeden daha doğrusu ihtimali bizi korkutan zarardan daha fazla değerli olmamalı, hem de hakkı aramayıp haklı görü- 431 Yenisey/Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku §11–I nüşle yetinerek şüphe sebeplerine baktığımızdan, bu sebeplerin kuvveti ile de bir orantı aranmalı, şüphe sebeplerinin kuvveti azsa ödenen bedel de az olmalıdır.
Bedel ile risk arasındaki dengeyi, zorunluluğu yaratan ihtiyaç ile alınan tedbir arasındaki uygunluk olarak da ifade edebiliriz. İhtiyaç da değişken temellerden birincisi olan gecikmede tehlike esas alındığından, doğacağından korkulan zararın ağırlığına, ikincisi olan haklı görünüş de zarar ihtimalinin kuvvetine göre değişeceğinden, uygunluk konusunda her karar alışta bu iki değişken temelin iyice belirlenmesi gerekmektedir.
Biz bu nedenlerle, artık koruma tedbirlerinin üçüncü ön şartı olarak açıkça gösterdiğimiz “orantılılık” ifadesini ‘“hak ve hürriyetlerden kısıntı olarak ödenen bedel ile bir yandan korkulan zararın ağırlığı, bir yandan da zarar ihtimalinin kuvveti arasında, ihtiyacın gerektirdiği ölçüde ikili bir denge aranması” diye tarif ediyoruz.
Koruma tedbirlerinin vasıta oluş ve gecikemezlik özellikleri bu dengenin zamanla değişmesinden kaynaklanmaktadır. Gerçekten, orantılılık araştırması sadece tedbire karar verilirken söz konusu değildir. Muhakemenin gidişi şüpheli veya sanık lehine gelişir ve koruma tedbirinin alınmasını gerektiren ihtimalin derecesi ile muhtemel zararın ağırlık derecesi gereken orantılılığın altına düşerse ya tedbir kararı geri alınacak yahut az zarara uygun daha az ağır bir tedbire başvurulacaktır. Muhakemenin gidişi şüpheli veya sanık aleyhine gerçekleştiğinde de daha önce uygun bulunmuş olan koruma tedbiri yerini daha ağırına bırakacaktır.
Soruşturma aşamasında olduğu gibi kovuşturma aşamasında da yakın tehlike yüzünden gecikmeden tedbir almak zorunluluğu kendini gösterebilir. Gerçekten olay anındaki durumu mümkün olduğu kadar muhafaza edip geçmişteki olayı hüküm zamanında aynen yaşatabilmek ve hükmü yerine getirebilmek için çeşitli vasıtalara başvurulma zorunlu olabilir. Bu vasıtalar muhakemenin müşahhas olayla temasını kaybetmemesini ve verilecek kararların yerine getirilebilmesini sağlar. İşte muhakeme sonunda müşahhas olaya uygun ve yerine getirilebilir ve hüküm verilebilmesi için zarurî olan ve muhakemeyi muhtemel bir gecikmeye tahammülü olmayan tehlikelerden koruyan bu vasıtalar “tehlike tedbiri”nin “koruma tedbiri” çeşidinden başka bir şey değildir. ([7]) CMK. 134. maddede belirtilen koruma tedbirlerine başvurmanın belli başlı şartları bulunmaktadır. Bu şartın en barizi ise muhakemenin soruşturma aşamasında olmasıdır. Doktrinde farklı görüşler olsa da ağırlıklı olarak bu koruma tedbirine yalnızca soruşturma aşamasında başvurulabileceği savunulmaktadır. Zira kanun koyucu da madde metninde muhakemenin soruşturma evresinde bu koruma tedbirine başvurulacağını belirtmiştir. Bu sebeple doktrindeki baskın görüşe ve madde metnine uygun olarak uygulamada da kovuşturma evresinde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbirine başvurulmamaktadır.
4. CMK 134. MADDEDEKİ ARAMA TEDBİRİNE BAŞVURMA KOŞULLARI:([8])
· Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunduğu için, soruşturma evresinin başlamış olması, fakat kovuşturmaya geçilmemiş olması koşulu.
Bilgisayarda arama, sadece soruşturma evresinde uygulanabilen bir tedbirdir. Bilgisayarda arama yapılabilmesi için, bilgisayarı, bilgisayar programı ve kütükleri incelenmek ve aranmak istenen kişi hakkında bir ceza soruşturmasının açılmış olması gerekir. Kanun bu tedbire soruşturma aşamasında başvurulabileceğini açıkça belirtmiş, yine maddede sanıktan değil, sadece şüpheliden söz etmiştir. Bu bakımdan, bu tedbire sadece soruşturma aşamasında başvurulabilir, kovuşturma aşamasında başvurulamaz. Bilgisayarda arama, taşınmazlara elkoyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinde, başlatılan ceza soruşturmalarında; “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı”, müşterek koşul olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, gizli olarak karara bağlanan bu araştırma tedbirlerinin, ancak soruşturma başladıktan sonra ve soruşturmanın kuvvetli şüphe sebeplerine dayandığı durumlarda uygulanması kabul edilmiştir.
· En son çare olma koşulu.
Bilgisayar üzerinde arama yapılabilmesi için, başka surette delil etme imkanının bulunmaması gereklidir. Bilgisayarda arama yapılmasına karar verecek olan hakimin, öncelikle makul şüpheyi değerlendiren ve “başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığını” (CMK 134/1) saptayan bir “gerekçe” yazması gerekir.
· Hakim kararı.
Bilgisayar üzerinde arama yapma kararı, Cumhuriyet Savcısının istemi üzerine hakim tarafından verilir. Hakim kararı, şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine ilişkindir. Söz konusu hakim, sulh ceza hakimliğidir. Kanun maddesi 2014 yılında değişirken, diğer gizli araştırma tedbirlerinde ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile karar vermesi mecburiyeti getirilirken, bilgisayarda arama için bu öngörülmemiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. savcısına yetki verilmemiştir. Bu nedenle, diğer araştırma ve koruma tedbirlerinin aksine, C. savcısı bilgisayarda arama emri veremez. Bilgisayar içinde yapılacak olan aramanın hakim kararına dayanması gerektiği, yasada açıkça düzenlenmiş (CMK 134/1), gecikmede tehlike olan hallerde dahi Cumhuriyet savcısına arama emri verme yetkisi tanınmamış ve hele kolluğa bilgisayarda kendiliğinden arama yapma yetkisi hiç verilmemiştir.([9])
5. CMK 134. MADDEDEKİ KOPYALAMA TEDBİRİNE BAŞVURMA KOŞULLARI:
Bilgisayarda “arama”, “kopyalama” ve “elkoyma”, üç ayrı işlem niteliğindedir (CMK 134). Bilgisayara elkoyma ve programında arama yapma konusunda sadece hakimin yetkili kılındığı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bile, savcıya ve kolluğa herhangi bir yetki verilmediği yukarıda belirtilmişti. Hakim kararı ile bilgisayar üzerinde arama yapılması, ilk yöntemdir. Bu arama sırasında sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınmalı, kopyası alınan veriler kağıda yazdırılarak bu husus tutanağa kaydedilmeli ve ilgililer tarafından imza altına alınmalıdır(CMK 134/5). Kanun, arama sırasında kopyalanacak olan dosyaların yazdırılması konusunu bir mecburiyet haline getirmişse de, büyük hacimli dosyaların yazdırılması pratik bakımdan bazı zorluklar meydana getirecektir. Şifreli olması veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde, istisnai bir yetki olarak, elkoyma kabul edilmiştir. Ancak, şifre çözüldükten ve kopyalama işlemi yapıldıktan sonra, cihazın gecikmeksizin iade edilmesi mecburiyeti yüklenmiştir(CMK 134/2). Aşağıda inceleneği gibi, elkoyma işlemi sırasında bütün verilerin yedeklemesi yapılacak, yedekten bir kopya çıkarılarak, şüpheliye veya vekiline verilecek ve bu hususta tutanak tutulacaktır(CMK 134/3, 4).([10])
6. CMK 134. MADDEDEKİ ELKOYMA (MÜSADERE) TEDBİRİNE BAŞVURMA KOŞULLARI:([11])
Şifresinin çözülememesi dolayısıyla, programlara girilemiyorsa veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamıyorsa, bilgisayarın kendisine elkonabilir ve gerekli kopyaların alınmasından sonra, elkonulan cihazlar geciktirmeden iade edilir (CMK 134/2).
Bilgisayara ve bilgisayar kütüklerine elkonulurken sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır (CMK 134/3). Uygulamada bu işleme, “imaj çıkarma” denilmektedir. Bu yedeklerin bir kopyası, istediği takdirde şüpheliye veya vekiline verilir (CMK 134/4). Bilgisayarın kendisine veya bilgisayar kütüklerine elkoymadan, sadece sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınması da mümkündür (CMK 134/5). Bu gibi durumlarda kopyası alınan veriler ayrıca bir kağıda yazdırılır, bu konuda bir tutanak tutulur ve ilgililer tarafından imzalanır. Sözleşmeye (Siber Suç Sözleşmesi – Production Order) göre de, verilerin kopyalanmalarının mümkün olmadığı nadir işletim sistemlerinde veri taşıyıcısının tamamına elkoymak yetkisi vardır.[12]
Sözleşmeye göre “elkoyma”, veri ya da bilginin kaydedildiği aracın götürülmesi veya verinin bir kopyasının alınmasıdır. Veriler maddi formda bulunmadığı için, yetkili mercilerin verileri güven altına alması için, ilave tedbirler almaları gerekir. Bu tedbirler, kopyalanan ya da taşınan verilerin sonradan elkoyma anındaki haliyle geri elde edilebilmesi ve soruşturma süresince değişmeden muhafazasına yönelik, verinin bütünlüğünün veya gözetim zincirinin korunması için gereklidir. Bilişim verilerine elkoyma, ya da onları muhafaza altına alma, verileri kopyalamak yoluyla delil toplamak ya da verileri kopyalamak ve daha sonraki orijinal versiyonları erişilmez kılmak ya da taşımak yoluyla verileri müsadere etmek demektir. Bu anlamda “elkoyma”, verilerin nihai olarak silinmesi anlamına gelmemektedir.[13]
Elkoyma işleminde, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılmakta ve istemesi halinde bu yedekten elektronik ortamda bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline de verilmekte, bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınmaktadır. Tutanağın bir sureti de ilgililere verilmektedir. Burada yine Sözleşmeye paralel şekilde, verilerin bütünlüğünün korunması ve soruşturma sonuçlanıncaya kadar, soruşturma ile ilgili delil niteliği taşıyabilecek verilerin değiştirilmesi, bozulması, erişilmez hale getirilmesi, silinmesi engellenmektedir. CMK da elkoyma gerekçelerinin detaylı bir şekilde açıklanmamış olmasına rağmen, Sözleşmeyle bir paralellik sağlandığı görülmektedir.
Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Bu sayede şüpheli, bilgisayar sistemini, programlarını veya verilerini kullanmaya devam edebilmektedir. Ancak, tutanak altına alınarak yedeklenen verileri değiştirmesi, bu aşamadan sonra bir anlam ifade etmez.
Kolluk güçleri uygulamada üç kopya çıkarmakta ve birini şüpheliye vermekte, birini incelemekte, diğerini ise uyuşmazlıkların giderilmesi için ayrı bir birimde koruma altına almaktadırlar. CMK burada da Sözleşme ile uyumlu görülmektedir. Ancak, verilerin suç oluşturan içerik ya da virüs programı veya çocuk pornografisi gibi başlı başına suç unsuru, ya da suç aracı olması durumunda erişilmez kılınması ve hatta kopyaları alındıktan sonra taşınması veya silinmesi gerekmektedir. Sözleşmenin bu hususta bir düzenleme getirmesine rağmen, ulusal mevzuatımızda bu konuları kapsayan bir ifade yer almaması eksikliktir.
Sözleşme arama ve elkoyma yetkisinin internet vb. telekomünikasyon ağları ile yasal olarak erişilebilen diğer sistemler ya da bilgisayar sistemine doğrudan bağlı bulunan veya yakınında bulunan veri depolama aygıtları için de genişletilebileceğini öngörmekte ve uygulamayı ulusal mevzuatlara bırakmaktadır. CMK 134’de bu konuda bir düzenleme bulunmamakla beraber, arama Yönetmeliğinin 17 inci maddesinde bulunan hüküm yedekleme işleminin bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri hakkında da uygulanabileceği şeklindeki ifade, bu kapsamda değerlendirilebilir. Ancak, bilişim sistemlerinin yapısı ve bilgisayar sistemlerinin birbirine bağlanabilme özellikleri göz önüne alındığında, bilgisayar verilerinin ağa bağlı başka bir sistemde saklanabilmesi de büyük bir olasılıktır. Kanunda tek cümle ile ifade edilen bu düzenleme yetersiz olup, arama ve elkoyma işleminin genişletilmesi hususunda sınırların mümkün olduğunca net çizilmesine imkan sağlayıcı düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
CMK 134/2, istisnai hallerde el konulan “cihazların” gecikme olmasızın iade edileceğini düzenlemiştir. Malvarlığı hakları açısından mülkiyet hakkının ihlal edilmemesi için bu düzenleme gereklidir. Amerikan uygulamasında, bilgisayarda arama kararı verilirken, bilgisayarda yapılacak inceleme ve arama faaliyetinni süresi de belirlenmekte ve otuz gün gibi süreler tayin edilmektedir. Bu süreye riayet edilmediği hallerde, yapılan inceleme sırasında çocuk pornografisi görüntüleri bulunsa bile, bunlar dahi delil olarak kullanılamamaktadır.[14]
Delil olarak kullanılmayan bu görüntülerin ve bilgisayarın müsadareye tabi olduğu kabul edilmektedir. Bizde de, bilgisayar programları ile üretilen yazı ve resimlerin akibeti hakkında bir düzenleme yoktur. Mukayeseli Hukukta, genel hükümlerin uygulanacağı ve müsadereye tabi eşyanın iade edilmeyeceği kabul edilmektedir Yani, çocuk pornosu içeren görüntülerin ilgilisine tekrar geri verilmesi mümkün değildir. Bunların bilgisayardaki imajları alındıktan sonra, silinerek iyi niyetli üçüncü kişiye iade edilmesi söz konusu olur. Zira, genel hükümlere göre, TCK 54/1 uyarınca, iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşulu ile kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen, genel ahlak açısından tehlikeli olan görüntülerin ve suçun işlenmesinde kullanılan bilgisayarın müsadereye tabi olduğu açıktır. Müsadereye tabi eşya, muhakeme süresince elkoyma tedbirine tabi olur.
7. SONUÇ
Gün geçtikçe bilişim sistemleri hayatımızın ayrılmaz bir parçası haline gelmektedir. Bu da bilişim aygıtlarının, işlenen suçlarda kullanılmasını beraberinde getirmektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak izah ettiğim üzere; Ceza soruşturmaları sırasında Ceza Muhakemesi Kanunu 134. maddede yer alan “Bilgisayarlarda, bilgisayar kütüklerinde ve programlarında arama, kopyalama ve elkoyma” koruma tedbirine başvuru zorunlu hale gelmektedir.
CMK M. 134’ün uygulama alanı bulduğu suç tiplerinde uygulamada birçok yanlış işlemle karşılaşılmaktadır. Örneğin; Soruşturma aşamasının başında elkoyma tedbirine konu olan bir bilgisayar, kovuşturma aşamasının bitmesine rağmen, dosya istinaf aşamasındayken dahi sahibine iade edilmemektedir. İşbu tezde açıkladığım ve izah ettiğim kanun maddesi metninin kanunlaşma süreci esnasındaki maddenin yazılış amacı, lafzı ve emredici hükümleri ihlal edilmekte, dolayısıyla hak mahrumiyetlerine neden olunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi yargı mensupları ve kolluk kuvvetlerince yeterli düzeyde bilinmemekte ve bürokrasinin dezavantajları kullanılarak tutulması gereken tutanaklar tutulmayıp, kopyalama işlemi bitiminden sonra müdafiye işleme konu belgelerin örnekleri de kimi dosyalarda verilmemektedir.
Avukat olarak bizlerin bu maddenin uygulama alanını ve uygulanması esnasındaki hak ve yetkilerimizi iyi bilerek, yargı mensuplarına ve kolluk kuvvetlerine yapılan işlemler esnasında yön vermesi gerekmektedir.
Yazar: Av. Mustafa KILINÇ
KAYNAKÇA
1. Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma (Makale) https://jurix.com.tr/article/18069
2. Yenisey,Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku
3. Uluslar arası siber suç sözleşmesi
4. Uluslar arası siber suç sözleşmesi açıklayıcı rapor
5. https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp2/76/30/2370086/ United States v. Brunette, 76 F. Supp. 2d 30, D. Me. 1999
6. Ceza hukuku genel hükümler, Berrin AKBULUT
7. Ceza hukuku genel hükümler, İzzet ÖZGENÇ
[1] Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma (Makale) https://jurix.com.tr/article/18069 [2] 21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “soruşturmada,” ibaresinden sonra gelmek üzere “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve” ibaresi eklenmiş ve dördüncü fıkrasında yer alan “İstemesi halinde, bu” ibaresi “Üçüncü fıkraya göre alınan” şeklinde değiştirilmiştir. [3] 25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanunun 16 ncı maddesiyle, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Cumhuriyet savcısının istemi üzerine” ibaresi “hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından” şeklinde değiştirilmiş, fıkrada yer alan “hâkim tarafından” ibaresi madde metninden çıkarılmış, ikinci fıkrasına “bilgilere ulaşılamaması” ibaresinden sonra gelmek üzere “ya da işlemin uzun sürecek olması” ibaresi eklenmiştir. [4] Yenisey,Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı Sayfa 427 [5] Yenisey,Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı Sayfa 427 [6] Yenisey,Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı Sayfa 427-428-429-430-431 ([7])Yenisey-Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku S. 425 [8] Yenisey/Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı Sayfa 585-586 [9] Yenisey/Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı Sayfa 588 [10] Yenisey/Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı Sayfa 591-592 [11] Yenisey/Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı Sayfa 592-593-594 [12]Siber Suç Sözleşmesi (Açıklayıcı Rapor, paragraf 196). [13] Siber Suç Sözleşmesi (Açıklayıcı Rapor, paragraf 197–199) [14] (United States v. Brunette, 76 F. Supp. 2d 30, D. Me. 1999)